正当防卫是一个严密的法律概念。因为有一起事件登上了网络热词排行榜。我们知道了,它是法律赋予公民的一项权利,它是针对不法侵害而实施的合法行为,它的成立要符合法定条件。
那么问题来了,它为啥叫正当防卫,而不叫合法防卫?
欧洲强大的自然法传统,在习惯法向成文法过渡时期,孕育出“正当防卫”的法律概念。生命、身体、名誉、贞操等权利,是与生俱来的自然权利,不可侵犯,对侵犯者可实施正当防卫,直至把人杀死。正义不必向非正义低头。侵犯是不正当的,防卫是正当的,“正当”符合人类普遍的、理性的、正义的观念,无须法律或信仰赋予。启蒙运动的思想家们,用社会契约论解释个人和国家的关系。国家垄断暴力,为公民权利提供保障,但紧急状态下的个人防卫,仍是不可让渡的权利。以生存、自由、财产权利为核心,构筑“天赋人权”的权利体系,神圣不可侵犯。破坏法律的人,不得要求法律保护。
正当防卫是正义的、正当的权利,不可剥夺,国家和法律也不可以。
正当防卫的权利属性,先于法律而存在,无须至上而下的授权。正当防卫对侵害者造成伤害,法律做无罪化处理,以保障这项权利的实施。例如,法国1791年刑法典规定:防卫他人侵犯自己或他人生命而为杀人行为时,不为罪;德国1871年刑法典:由正当防卫而为的行为,不处罚。因为它是正当的,所以阻却违法,或者排除社会危害性,这是延续至今的法理基础。进入二十世纪,高度社会化使人与人、人与社会的联系更为紧密。法律保护个人权利,也要保护社会利益,刑法理论以社会利益为出发点,阐释正当防卫的本质,完成由个人本位到社会本位的嬗变。正当防卫不仅是防卫权,而且是维护社会利益的法律行为,立法上开始对正当防卫进行一定的规制,对超出合理限度的行为进行否定性评价,“防卫过当”要承担法律责任。“防卫过当”的提出和确立,是法律对正当防卫的真正改造,由此出现正当防卫的合法性问题。但是,正当与合法仍是不同的,“正当”指权利的来源和属性,是法律的价值评判和证成;“合法”指行为不能超出法定限度,是法律的规范和约束。因为防卫权滥用,会损害他人权益,进而侵害社会法益,法律要加以控制。
- 防卫过当仍属正当防卫的范畴,“过当”要担责,但法律规定应从减轻或免除处罚。
正当防卫是否过当,没有绝对客观的标尺。法律及其适用,要符合大众经验并得到社会的普遍认同,法律不强人所难,不苛求防卫者。大陆法有明确的成文规范,但仍然融入日常经验。德国刑法规定,防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者,不负刑事责任。奥地利、瑞士刑法也有类似规定。英美法走的更远,仅要求“合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”,合理的标准取决于一般大众的认识,由陪审团判定。例如一个案例,某人威胁要杀死对方,并把手伸向口袋,结果被对方开枪打死,事后查明其口袋里没枪,但陪审团认为防卫人的错误是合理的,裁定不予追究。我国古代正当防卫,有实践无理论,没有积累和演进的历史传统。现代意义上的正当防卫,二十世纪初从西方引进而来,并非本土生成。现行刑法关于正当防卫的立法,吸收了世界各国的立法经验,并具有一定的超前性。我国刑法第二十条对正当防卫的界定,被侵害的权利除本人或者他人的人身、财产和其他权利外,还包括国家和公共利益。凸显对不法侵害的否定,鼓励公民同不法侵害作斗争;对防卫过当的规定,是明显超过必要限度,“明显”二字体现出利益衡量,为司法判定留下巨大空间;规定无过当防卫(又称无限防卫):对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但立法和司法之间实践存在巨大落差,司法认定困难重重,陷入“正当防卫认定难”的困局。我们完成“法律的移植”,却没有培育好生长的土壤,立法升级,认知没有升级。
- 不重视对权利“正当性”的研究,片面强调行为合法或不合法;不重视对正义、自由、秩序等内在价值的把握,却机械套用法律构成要件。
当然,正当防卫认定难,原因复杂多样,亟待理论上和实务上加以研究。正当防卫,作为国家公力救济的补充,是保护权利、维护法律秩序不可或缺的力量。法律是调节器,提高不法侵害的成本,侵害者就不会无所顾忌;降低正当防卫的代价,公民就会大胆防卫,同不法侵害作斗争。西方法学界认为,正当防卫是刑法的完美拼图,刑法因此而完备。从邓玉娇案到于欢案,对正当防卫的认定,引发剧烈的批评和争论,也达成一定程度的共识,成为全民共享的法治公开课,说明我们有距离,但已经在路上。