鲁达 责任编辑丨孙可可
随着计算机网络信息技术的发展，网络虚拟财产的重要性日益凸显，值得刑法保护。网络虚拟财产虽以虚拟形式存在与网络空间，但具有与现实财产相同的价值属性，其所有人能够排他支配，并通过网络交换或拍卖，其财产性与现实财物并无不同，故其可以成为侵犯财产类犯罪的对象已经成为共识。
基本案情
被害人甲和犯罪嫌疑人乙是一对爱打游戏的朋友。
2019年11月左右，甲通过游戏交流群认识乙并将对方加为微信好友，之后双方多次通过微信交流游戏经验及心得。
2020年12月初，甲通过某游戏交易平台，花费48960元购买了“复古传奇”游戏账号及相关游戏装备。当日，甲询问乙是否玩过该款游戏，乙称也在玩，但在甲的服务区无账号。乙随后提出借用甲账号玩游戏，甲同意后将游戏账号及登录密码通过微信发给乙（甲仍可随时登录游戏）。
不久之后，乙告诉甲，其在游戏内和别人战斗时，打爆了别人的装备并将装备碎片捡走，被打爆装备的人想要用60元买回装备碎片（这一事实存疑）。乙询问甲能不能进行此项交易，甲没在意，让乙自己决定，随后将交易密码发给乙，乙由此得知交易密码。
两天后，甲登录游戏时，发现账号里的游戏装备不见了，微信询问乙时发现自己被拉黑，无法联系对方。甲立即向游戏公司申请查询装备流向，游戏公司回复称，甲的游戏装备已通过面对面交易的方式流向玩家“巴达克”账户（事后查明“巴达克”账户持有人为乙）。
2020年12月中旬，甲以游戏装备被盗为由报警，请求公安机关立案侦查。
分歧意见
该案虽然案情并不复杂，但是定性问题引起了检察官们激烈争论。
第一种意见认为：乙的行为是侵占。即乙案发前已通过合法手段占有了被害人的游戏装备，后来将游戏装备转移，其行为应认定为侵占。理由如下：
一、侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物，实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，被盗财物仍处于他人的实际持有或直接控制之下，由于行为人的窃取行为才使被盗财物脱离他人的实际持有或控制。本案中，乙在甲同意的情况下，获得了甲账号内游戏装备的交易密码，就在事实上已经获得了对游戏装备的占有，其之后转移游戏装备据为己有的行为发生在实际控制游戏装备之后，故其行为符合侵占罪的特征。
二、本案中的游戏装备可理解为乙代为保管的财物。游戏装备的交易密码是控制游戏装备的关键，甲告知乙交易密码，相当于将游戏装备置于乙控制下。在乙得知交易密码时，其就已经实际控制了游戏装备，甲的游戏装备实际上已经被乙保管。本案中甲基于信任（乙对甲说需要处分捡来的游戏碎片），把游戏装备的交易密码告知了乙，就已经预见到乙实际上对游戏装备具有控制的可能性（随后事实也表明可以随意转移），无论从甲的个人意志还是事实行为，都明白此次给交易密码相当于乙控制了该账户的所有财产。
第二种意见认为：乙的行为是盗窃。即甲案发前仍占有游戏装备，乙以非法占有为目的，通过平和的手段转移占有，其行为构成盗窃罪。理由如下：
第一，本案中甲案发前仍事实上占有游戏装备。事实上的占有，意味着甲在通常情况下能够左右其游戏装备，对游戏装备的支配没有障碍，可以随时上线控制游戏装备。乙虽得知了交易密码，但根据社会的一般观念，甲仍占有游戏装备，除非其特别授权，否则一般人不得擅自转移该占有。
第二，乙不是代为保管他人财物。乙事前虽通过合法手段得知了游戏装备交易密码，但甲仅授权其处理游戏装备碎片一事，并没有委托其代为保管其他游戏装备，故涉案的游戏装备并非基于委托关系而形成的代为保管他人财物。
第三，乙以非法占有目的，将甲占有的游戏装备转移到自己的账户内，切断了原有的所有、占有关系，形成了新的占有支配关系，此时游戏装备方转移占有，乙的行为构成盗窃罪。
观点采纳
承办人最终采纳了第二种意见，认为本案应当认定为盗窃罪。
首先，侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但是两罪又有显著的区别，判断行为成立盗窃罪还是侵占罪的关键在于判断财物由谁占有、是否脱离占有。
其次，刑法中的占有，是考虑到占有的意思，从社会一般观点看处于在他人实际支配之下的状态。那么认定被害人占有的有无，首要考虑的客观因素是财物是否处于被害人实际支配和控制状态之下。本案中乙虽然同时拥有登录密码及交易密码，但并不影响甲正常登录游戏，甲对游戏装备的支配和控制能力没有受到限制，游戏装备也未脱离甲的占有。同时，甲在主观方面对游戏装备也具有利用或支配的意思，并未放弃对游戏装备的管理和使用。
最后，甲没有委托乙代为保管游戏装备。甲仅授权乙处理游戏装备碎片一事，并没有委托乙代为保管其他游戏装备的意思（涉案的游戏装备亦无委托他人代为保管的必要），这不是基于委托关系而成立的代为保管行为。乙此时最多只是甲占有的辅助者，而没有占有甲的游戏装备，故乙的行为不符合委托物侵占的构成要件，不是侵占罪。
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【第801期】
图文丨陈祖兵
编辑丨殷健
校对丨小小闫