鲁达 2012年7月23日，崔雪（化名）在辽宁铁岭新城区花24万多元购买了一套商品房，建筑面积70.03平方米。关于房子产权问题，购房合同约定，“出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理，即买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.02%向买受人支付违约金”。也就是说，不管开发商办理房产证延期到什么时候，违约金就是48元。
有了这个约定，房子产权证迟迟办不下来，据崔雪所说，开发商之所以办不下产权证的原因是小区的消防等原因不合格一直没能通过验收。
因为房产证办不下来，给崔雪造成了特别大的困扰。于是她就将开发商告上法院。崔雪认为，合同约定的违约金过低，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定计算违约金。该第十八条款第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。崔雪所购商品房于2012年7月31日交付，扣除办证期限180个工作日，应自2013年4月16日起计算逾期办证违约金，至2019年5月20日止共计2225天，违约金应为5406.84元。
本案一审法院认为，双方约定了违约金的计算标准，上诉人未能提交相应的证据证明其存在损失，故不应适用该条款的规定。因此，驳回了崔雪的诉讼请求。
拿到这份判决书，崔雪哭笑不得，自己打官司的诉讼费就交了1500。六年多逾期未办理房产证，违约金竟拿到48元。让崔雪证明六年多的损失，这无异于证明我是我一样的荒唐。
崔雪不服一审判决提出上诉，二审开庭崔雪表示，购买的房子办不出房产证，这房子手续就不全，不能在法律上证明你拥有该住房产权。你不能拿着这房子交易，你不能办理抵押、转让、赠与、加名字等手续。同时房子价值也大打折扣，还会影响到户口迁移、子女入学、因为没有房照带来的精神压力等等一系列问题，从而失去利用不能办证房屋所有权派生的其他权利和收益，导致崔雪不能完全享有该商品房的占有、使用、收益、处分权益。但是，这些造成的损失要拿出具体证据来证实，不亚于证明“我是我”的难度。在本案中，逾期交房势必会给上诉人造成损失，且损失数额难以确定，这点是清楚明确的。上诉人主张增加违约金完全合理合法，符合违约金“除具有填补守约方损失，促使违约方积极履行合同义务的功能外，还应兼具惩罚功能”的特征。逾期办证违约金兼具“补偿和惩罚”双重性质，故上诉人对于所受损害不应再负举证责任。
嘉宾：张异律师
上海华勤基信律师事务所高级合伙人
方弘：在这个案件中，购房合同中约定的违约金的意思是，不管延迟办证多长时间，违约金都是48块钱，不会变。在很多人看来，这样的条款就是霸王条款，您觉得这样一个条款是有效条款吗？应该受法律保护吗？
张异律师：霸王条款就是法律术语中的格式条款。根据《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这里面有两个关键点：
第一，这个合同是为了反复使用而提前拟定好的。
第二，在签订合同的时候，一般不会跟对方进行协商。
像我们办银行卡或信用卡的时候，银行给我们签订的那些合同其实都属于格式合同。所以，它会特地的让客户签字确认，书写一段话“我知道相应合同内容，知情并同意”。大家日常都会有这个经验。
格式条款是不是有效？《民法典》也明确规定，其中一种无效情形为提供格式条款的一方不合理的免除或者减轻其责任，加重对方责任，限制对方主要权利。
我认为这一个条款是跟本案相吻合的，开发商提供的格式条款不合理的免除了自己的违约责任，或者说减轻了自己的责任，加重了购房者的责任，限制了业主的主要权利。这种情况下格式条款就是无效的。
本案中是不是格式条款以及是否无效？
第一，要看开发商的这个合同是否是重复使用、预先拟定的。
第二，在订立合同时有没有跟购房者进行协商。
这两点能确定该合同条款是不是格式条款。是不是无效就要看提供格式条款的一方是否不合理的免除或减轻了自己的责任。这两点看下来才能判断本案的合同是否属于格式条款以及是否无效。
方弘：根据您的分析，个人认为这应该是属于一个无效条款？
张异律师：仔细去看法院一审和二审的判决内容，会发现法院对于是否属于格式条款以及如果是格式条款是否属于无效的情形，没有相应的认证，只关注了商品房买卖合同司法解释里面的一条规定。
这个案件中，原告为什么会要求最后的赔偿标准呢？是因为最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用的法律若干问题的解释》有规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
这个案件里面是有约定具体办理产证的期限的，属于第一种情形。这一条解释后面还有一句话叫做合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。
所以最后法院着眼点仅在双方已经就违约标准进行了约定上，所以就按照这个解释，认为双方已经约定了违约金，就不能够参照中国人民银行贷款利率进行计算。
这是一个非常单一的论证，只是论证了有这个约定，但对于是否是格式条款，以及如果是格式条款是否涉及到无效的情形只字未提。所以，我个人认为这个判决书其实是有待商榷的。
方弘：也就是说如果这个条款是无效的，在无效的情况下也就不能够适用于后面的关于违约金的规定了，即这个约定都无效了也就不存在双方有约定这个前提了。如果这样的一个条款是无效的，开发商的违约金到底应该付多少？法律上有标准吗？
张异律师：有标准。商品房买卖司法解释已经明确了，如果合同没有约定违约金，就可以按照已付购房款的总额，参照人民银行金融机构贷款利率的标准来计算。中国人民银行每年都会定期发布所谓的贷款利率标准，也叫做LPR，就是贷款市场报价利率。现在的规定，一年期的LPR是3.85%，5年期以上的LPR为4.65%。
从本案来看的话，逾期时间其实在2013年就已经发生了，远远超过了5年，这种情形下是按照5年期LPR4.65%这个标准来计算的，明显超过了合同约定的万分之2就是48元。
方弘：崔雪主张的违约金就是按照这种计算方式，应该是5000多块钱，显然是超过了很多倍了，但是法院却驳回了崔雪的诉讼请求。现在是一审二审全都没有支持，崔雪还可以怎样来维权呢？
张异律师：她其实还是有维权方法的。虽然我们国家是两审终审，但是其实法律也赋予了每个公民有进行审判监督程序的权利。审判监督程序就是如果两审终审已经判完了，确实适用法律认定事实存在严重错误，当事人是可以向上一级人民法院申请再审的，这就叫做审判监督程序。
打个比方，上一级法院也驳回了当事人的再审申请，当事人还可以向检察院申请提出检察建议或者由检察院向法院进行抗诉。如果上级法院发现了这些问题，就算当事人不申请，法院也可以主动开展相应的再审程序，检察院没有经过当事人申请，也能够主动提出抗诉。
所以，它是一个多维度的救济方式，可以由当事人向法院申请再审，法院也能自行发起再审，检察院如果发现这种不公正的判决或有问题的判决，也可以向法院进行抗诉。因此，当事人仍然有机会去维护他最后的自身权利。
也希望相关的司法机构、检察机构看到这篇报道，能够发现里面判决忽视的问题。
因为我们认为，这个判决没有就是否是格式条款以及是否无效进行过论证，只是说了双方有约定，但没有去论证这个约定到底应不应该是合法有效的约定。因为如果它是格式条款，而且严重排除了购房者权利的话，那它就是无效的。无效的情况下就是没有约定，就可以适用商品房司法解释，没有约定相应违约金可以参照贷款利率标准进行计算。
方弘：这个案件在一审判决之后，崔雪说，这种判例一出，它会告诉开发商一个信息，即使你违约了，也不怕告，拖着再长时间，不管是6年还是10多年、20多年不给购房者办房产证，反正就赔偿48块钱就可以了。这样是不是变相的纵容企业以不合理的合同条款来规避应该承担的法律责任和社会责任？尤其是给购房者传递一种购房拿不拿房产证，法律保护不了的信息。
张异律师：是的。这样的判决会造成一个非常不好的先河。现在的房屋交易市场可以说是供不应求，开发商很多时候占据了非常强势的地位，而购房者相对来说就是弱势的一方。我们也见到过购房者希望就不合理的条款与开发商进行协商，但得到的回复和结果，往往是爱买不买，爱签不签。
如果任何一个开发商都可以效仿本案中的开发商，也不用去考虑任何的违约责任和逾期交房办产证的责任。那相对于立法的原意，包括《民法典》中相应的违约责任的规定来说，都是被架空的。我们希望法院在作出这样的判决的时候，除了要更全面的审查整个案件事实，也要考虑到公平原则，考虑到社会影响，这样才能做出司法文明的判决，才更能够让正义得到实现。
方弘：在强者面前，法律就是弱者强有力的保护伞，学会运用法律对抗强者。有法却不执行，有理却无处说。法院应该定纷止争，而非制造矛盾！