鲁达 题图：电影《杀死比尔》海报，来自豆瓣电影
最近小编在后台看到了大家的留言：有表扬的，有批评的，也有很多是提问的。这一期，小编就选择了一个提问中的大热门——正当防卫和防卫过当，进行介绍。
律法档案 | 第13辑
正当防卫？防卫过当？傻傻分不清楚
首先，我们先来看看关于正当防卫和防卫过当律法上是怎么解释的：
《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
光看法律条文，有点枯燥，那小编就来举个栗子（大雾）！
真实案例一被告人由某，女，29岁，农民。1998年3月15日，村民承某见由某的丈夫外出打工，当晚窜入由家，欲行强暴，由某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往承某身上猛刺。承某胸部、腹部多处被刺，当场死亡。
【案例分析】
本案中，被告人由某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将承某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。
真实案例二王某，女，24岁；张某，女，44岁。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。6时许，母女二人投案自首。
【案例分析】
1、王某、张某应以故意杀人罪定罪。理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束；王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。
2、王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。
从上面的两个案例里面，我们可以看出正当防卫和防卫过当的区别就在于，施害人的不法侵害行为是不是实施中。
判断是防卫过当还是正当防卫，在学术界也有以下四种分类：
基本适应说
该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。
需要说
这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。
必需说
这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。
适当说
这种观点实际上是“基本适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。
因此，无论是“正当防卫”还是“无限防卫”都有一个先决条件——“不法侵害正在进行时”。
关于何种情形可以算“进行时”，法律界颇有争议，但对“不法侵害终止”的认定却比较统一。一般包括以下四种情况：一是不法侵害者自动中止不法侵害；二是不法侵害者已经被制服；三是不法侵害者已经丧失侵害能力；四是侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。这几个条件，严重限制了“正当防卫”和“无限防卫”的实施。
说到这里，小编再来举个栗子。
【新闻】2006年2月份开始，田某和妻子到瑞安一家汽车装修服务部上班。他们被公司安排住在三楼员工宿舍，同时入住三楼的还有张某。当年3月17日晚，对田某妻子觊觎已久的张某，终于等到了机会。田某的妻子说，当时，丈夫正好出去散步了，张某趁机强暴了她。当田某回到宿舍三楼门口时，听到宿舍里妻子大声喊叫着“不要、不要”。他急忙从一旁的窗户爬了进去，发现张某正压在妻子身上，妻子拼命挣扎。张某看到田某进来后，就从床上下来。田某顿时怒火中烧，冲上前与张某扭打在一起。“丈夫先是拿白酒瓶砸，后来，又拿菜刀，直至把对方砍倒在地，脖子砍了很大一个口子。”田某的妻子说。“我打不过对方，于是拿了一把菜刀。”田某说，他对着张某一阵乱砍，后来，张某倒地了。田某看到张某躺在地上一动不动，这才慌了神，把菜刀扔在房间内，换了一条裤子，带着妻子一起逃跑。一名住同一楼的工友，一度被吵架声惊醒，隐约听到田某说“太欺负人了”。之后，张某拼命喊救命，还似乎说了声“你饶了我吧”。该工友害怕出事，于是打电话叫来了老板。老板等人上楼发现，三楼房门紧闭，打开后，众人均倒吸了一口冷气：只见张某躺在地上，已经没有了气息，脖子上有一道很大的口子，地上全是血。温州中院审理后认为，田某非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人。田某有自首情节，可从轻处罚，案发的主要原因是田某目睹张某对妻子实施性侵犯，张某在本案中存在重大过错，故对田某从轻处罚，一审判处田某无期徒刑。
在这个案例里面，不少律师认为田某确实犯了故意杀人罪，大都也以此为依据，认为当时张某已经“从床上下来，提上裤子”——不法侵害已经结束，此时田某还使用暴力攻击侵害者，连防卫过当都不算，只能是构成什么罪就按什么罪进行处罚。事实上，在整个法院的判决书中，“防卫”二字连提都没提，甚至连辩护律师都认为这是理所当然的，根本都没有拿“正当防卫”、“防卫过当”、“无限防卫权”等说法来为当事人辩护。
从人性的角度来说，任何一个男人看到自己的妻子被强暴时，和田某的最初反应恐怕都不会有太大的差别，区别只在于搏斗的结果。然而，法院对田某的判决却是故意杀人罪、无期徒刑。这样的判决无疑让所有人非常焦虑和不安——碰到类似的事情，我该怎么办，难道要当一个“缩头乌龟”吗？难怪有网友戏谑道：“以后遇到这样的事，只能选择在侵害者身边抗议，递上套套，待他完事之后，再打电话报警；否则打伤了侵害者，自己可是吃不了兜着走。”
“无限防卫权”在中国实际上受“防卫时机”的时间要件严格限制。
根据刑法第20条第3款，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”，按照几乎所有的中国司法界人士诠释，是指暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。换言之，刑法第20条第3款中提及的诸种犯罪，除语焉不详的“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外，如果杀人犯杀害受害者、强奸犯欲望得到满足的当时，被在场的他人击毙击伤，此一他人连“防卫过当”都摊不上，只能按“相应的故意犯罪”处理。
而国外法律为了规避这种挑战普世道德的条款，都会附加“虽无现在危险，防卫人因暴行惊恐下当场杀伤歹徒，不罚”的条款。例如大陆法系（即欧陆法系）的代表各国家中，原联邦德国刑法典第33条规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。日本改正刑法草案第14条第3项：（防卫行为超越其程度时），其行为系因恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不处罚。瑞士刑法第33条第2项：“因过于激愤或惊惶失措”者，不处罚。韩国刑法第21条第3项：“如其行为系在夜间或其它不安状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或慌张而引起者”亦不处罚。而在英美法系国家和地区，秉承普通法原则，在“以理性第三人所应有的认识为依据的合理（reasonable）标准”的基础上，出于“行为人自身主观确信的真诚（honest）”的类似行为也不罚。
看了这么多，小伙伴们对正当防卫和防卫过当是不是有了一定的了解呢？当然，法律关于正当防卫和防卫过当还有不详尽的地方，学术界对这些地方也仍在讨论，但最好的保护是预防。我们要保护好自己，远离危险！
本期参考资料：
《刑法》
找法网《经典案例：正当防卫案例》
110法律咨询网《浅析正当防卫与防卫过当的界限》
网易《另一面》第1336期《目睹其中被强暴，“无限防卫权”很无奈》，作者：李熙
腾讯评论《今日话题》栏目 《妻子被强奸，怎样算正当防卫》
本期编辑团成员：
主稿人：影子
校 对：彦阅
审 编：望月
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