鲁达 随着互联网技术的快速发展，人类进入了信息化时代。信息化时代大大便利了人们的生活，颠覆了人们传统的生活方式；也使得与互联网相关的新兴产业蓬勃发展；但同时，侵权行为、维权方式也随着互联网技术的发展而发生了巨大的变化，传统的证据形式及取证方式遭受到了挑战，新兴的存证方式逐渐被使用、被采信。本文主要探讨电子证据存证的主要方式及其证据效力。
一、什么是电子证据？
（一）电子证据的概念
电子证据，又称电子数据，是我国三大诉讼法中明确规定的种形式之一。具体而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第款中规定，证据的类型包括电子数据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第款规定，证据包括电子数据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第款第项规定，证据包括电子数据。
《中华人民共和国电子签名法》第五条规定了电子证据的原件形式要求，第七条规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条规定了审查数据电文作为证据的真实性应当考虑的因素。
同时《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称“民诉法解释”）对电子证据做了定义，即第一百一十六条规定：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
综上来看，我国现行立法对电子数据进行了的原则性、概括性的规定。但具体的取证、合法性、真实性审查、证明力认定在最高人民法院印发《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》可窥一斑，同时下文将结合司法判例对该等内容进行论述。
（二）电子证据的特点
1、满足证据三要素
电子证据作为诉讼八大证据形式之一，也应当具有证据的通常属性，即客观性——不以主观意志改变而独立客观的存在，关联性——证据与待证事实之间存在客观联系，合法性——证据的采集和使用必须合符法定程序。此外，电子证据的证明能力也需要通过特定的技术处理，即把虚拟的二进制数字编码转化成可感知的视听材料来实现。
2、易篡改性
相较于可被感知且修改不易留痕的书证、物证等传统证据，电子证据依赖于技术手段，是一系列代码的集合，是数字化信息，可随时更改、删除，具有不稳定性及即时性。因此，存证机会稍纵即逝，如果没有快速、便捷的存证方式，将大大提升取证难度。
3、技术依赖性
电子证据需要特殊的物理储存介质和特定的传输渠道，而这些特定的储存介质和传输渠道拥有很高的技术含量，如电子证据的存储需要借助机械或固态硬盘，U盘等；传播方式是靠人机交互的方式(Human - Computer Interaction)，其传输模式为用户—计算机—网络—计算机—用户。电子证据一旦失去这些高技术支持，将无法存储和传播。
二、电子证据的存证方式
（一）自行存证
自行存证是指由当事人或者其代理人通过拍照、下载、截图等方式保存互联网电子证据的存证方式。操作简便，成本低，但是证据能力和证明力都较弱，被法院采信的可能性较低。
如（2016）粤03民终12183号案件中，原告陈广旭诉讼被告深圳市腾讯计算机系统有限公司，称被告旗下运营的企鹅的用户，未经授权向公众提供原告享有著作权的知名网络作品《麻衣神相》；且原告提供原告在其微博上发布了一张图片，该图片内容为官方推荐企鹅麻衣神相的手机显示截图，以证明被告腾讯不可能不知道用户上传了该音频文件，被告与用户构成共同侵权。最终通过一审、二审、再审程序，最终广东省高级人民法院认定“由于该图片发布人系陈广旭本人、与本案有关联，又无其他证据对“官方曾经推荐过麻衣神相的事实予以佐证，故在腾讯公司对该份证据不予认可的情况下，该张图片的真实性无法确认。”
从上述案件中，可以看出电子证据仅通过自行截图方式留存，会导致证据不充分，不被采纳，甚至败诉的风险。因此，不建议通过该种方式进行电子证据存证。
（二）公证存证
公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证制度作为一项预防性司法证明制度，是国家司法制度的重要组成部分。公证机构作为依法设立、不以营利为目的，依法独立行使公证功能、承担民事责任的证明机构，具有天然优势；同时伴随着《中华人民共和国公证法》、《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》等法律法规、指导意见的出台，对电子数据进行公证的程序日益完善，作为独立第三方的公证机构出具的公证书公信力高，对其本身效力问题争议较少，该等证据较易被法官采纳。
在最近由最高法权威解读的公众号发表的文章，对电子证据取证存证技巧中也多次提及经过公证的电子证据，无需再出示原始载体，例如“举证方也可自愿申请短信公证将公证文书作为证据出示，此时手机短信可以不予出示”、“若对网页已作公证的，可不当庭演示网页，而直接将公证文书作为证据出示”等，这也反映了公证的高度公信力、证明力。
因其高公信力，使用公证方式对电子证据存证是最常用的存证方式，但是也存在一些弊端：（1）时间成本高：在公证的过程中，需要预约公证时间、委托公证机关、前往公证处、与公证员沟通操作细节等，不够简便易，并且由于电子证据的易篡改性，若存在长时间的等待，很可能会导致证据灭失；（2）费用高：在著作权侵权纠纷中，一张图片可能判赔金额为几千元，但是取证成本就需要千元起，高额的取证成本无疑增加了维权的难度。
虽然公证取证存在一些问题，但综合来看，公证作为电子数据存证的主要方式具有其无可比拟的优势。
（三）时间戳存证
最高人民法院印发《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定，当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。该条规定明确规定了可采用时间戳等方式进行证据存证。
目前常见的时间戳为联合信任时间戳服务中心提供时间戳服务。由联合信任时间戳服务中心提供的时间戳服务是签发的一个电子证书，可以在不获取电子数据内容的情况下证明电子数据的存在性和内容完整性。用于证明电子数据（电子文件）在一个时间点是已经存在且内容保持完整、未被更改。该等服务解决了电子证据认定过程中对电子数据文件是否被篡改、伪造和产生时间确定性的质疑。
时间戳作为新兴的电子证据存证方式，具有其优势：（1）价格便宜，网页公证，10元/次，大大降低了维权成本；（2）操作便捷，无需前往公证处，按照操作指引进行取证即可，节约了时间。
但时间戳也有其劣势：（1）证明效力不如公证，目前各地法院对该证据的采信度并不一致，有的法官乐于接受新事物，积极论证并采信该证据，但有的法官由于当事人及其代理人无法提供机构资质、当事人操作不当等导致法官不能确信通过时间戳的证据的真实性、客观性，导致该证据不被采信，甚至导致败诉的风险。时间戳固定的证据的效力问题后续将深入探讨。其次，若存在公证证据与时间戳证据不一致的情况下，法官会认可公证证据。（2）使用范围有限，比如对网页证据进行存证，需要满足以下要求：①国内电脑端网页；②图片或文字形式静态网页内容；③不需要登录账户即可查看网页内容；④页面无弹窗。否则就需要委托人工取证，价格就600元基础费+其他费用了。
综合来看，时间戳的存证有其利弊，建议适用对象满足以下条件：（1）时间戳存证可使用范围内；（2）案件金额不大（3）存在多起诉讼。
（四）区块链存证
区块链是由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一项技术方案。最核心的特点是去中心化，即把多个符合条件、有计算能力的区块组成一个链条，链条上的每一个区块都保存了完整的交易信息。值得注意的是，杭州互联网法院宣布上线运行首个司法区块链，该司法区块链对行业链和司法链基础节点进行见证，不直接参与确认、取证等业务；通过司法区块链，维权者可在线上完成从创作到维权所有内容全流程记录、全链路可信、全节点见证，有效解决了作者身份确定难、作品形成时间及内容固定难和侵权证据取证难等问题。
区块链的优势体现在：（1）信息是分布存储的，相对更加安全、不易篡改；（2）成本低：区块链取证一次仅需元，相较于公证取证，可大大降低维权成本。但同时间戳存证一样，区块链存证也具有一些弊端：（3）证明效力不如公证。目前区块链存证取得了个别案件的认定，但是这也是个案的审查，而非如公证一般具有广泛的普遍的认可。（4）也存在使用范围上的限制，比如，目前对网页的视频内容进行存证。
综合来看，区块链的存证有其利弊，应当谨慎尝试使用。
（五）总结
自行取证不可取。公证存证作为主要方式，具有高公信力，但是具有其弊端。随着技术的快速发展，涌现出了新的存证方式：时间戳存证与区块链存证。该两种存证方式已逐步在维权经验丰富的公司使用，并且获得了法院的个案认可，未来可能逐步发展成为存证的重要方式。下文将深入论述时间戳存证与区块链存证的效力问题。
三、时间戳存证效力分析
（一）综述
根据无讼检索案例可得，目前北京、上海、广州、深圳等地中的多个案件中，已经采用了时间戳存证，这与当地快速发展的互联网经济以及成熟的司法环境息息相关；但同时值得注意的是，这些案件中主要集中于少数公司，其中华盖创意（北京）图像技术有限公司使用次数最多。从目前可查的判例中可以反映出以下内容：（1）目前是公司更愿意接受和尝试时间戳；（2）主要应用于著作权侵权，尤其是图片侵权。
（二）时间戳取证在司法实践中根据是否被采纳分为以下两种情况
1、通过时间戳取证的证据被采纳，具有证明力，具体情况又分为以下三种：
（1）根据民事诉讼法司法解释、电子签名法的规定对时间戳的真实性进行阐释进行认可。可参见（2016）京73民终字147号、（2016）闽民终1482号判决书。
（2）对时间戳的真实性、合法性不提出异议，直接认定。可参见（2019）粤03民终735号、（2015）深南法知民初字第746号判决书。
（3）根据原告提供的证据链，结合其他证据一起综合判断效力。可参见（2016）京73民终147号判决书。
2、但也存在不认可的证据，具体分为以下四种情况：
（1）取证方法：未按照联合信任的规定进行取证，如未进行清洁、上传数据电文前是否经过篡改，可参见（2016）闽民终1485号判决书。
（2）未提供第三方合法经营的相关资质，可参见（2016）闽民终1485号判决书。
（3）不能证明当事人的主张。可参见（2018）粤民再227号判决书。
（4）提供的多个证据不一致，不能查明事实的。有公证书的，公证书效力优先，可参见（2015）民申字第2117号判决书。
（三）典型案例分析
在上述案例中，北京知识产权法院出具的（2016）京73民终字147号判决书，对时间戳服务系统固定的相关电子证据是否作为有效证据有充分的论证，现摘录如下：
1、法律依据
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条的规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。《中华人民共和国电子签名法》第八条规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。
2、考察电子证据的形成方式
首先，固定证据的整个过程虽然由取证方华盖公司自行操作，但整个操作过程由计算机中安装的屏幕录像软件和外录设备同时进行录像记录，且取证方对所用计算机的操作环境及相关网络环境进行了一系列标准化清洁性检查，此举最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。
其次，每个电子数据文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证电子数据文件与对应的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。根据时间戳服务系统公示的信息，文件内容发生任何改变，如打开后保存，都无法通过验证。此种方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性。最后，由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性。
综上，时间戳服务系统是固定证据的一种有效方式，通过时间戳验证的电子数据文件可以作为认定事实的初步证据。
该等论述也出现在福建省高级人民法院出具的（2016）闽民终1482号判决书中。
（四）总结
综上，时间戳的证明效力已逐渐被认可、被接受；但是也存在不被认可的情形，建议在诉讼过程中对电子证据的三性及证明力、服务机构资质、取证的技术手段、操作过程、证据保存完整性等多个方面做好万全的准备。
四、区块链存证效力分析
（一）区块链第一案
由杭州互联网法院判决的华泰一媒与道同公司的“区块链第一案”备受关注，判决书中对通过区块链固定的证据是否符合电子数据的相关规定及该证据的证明力进行了深入的阐述，摘录如下：
1、法律依据：《中华人民共和国电子签名法》第八条，上文已写明，不再赘述。
2、具体到本案，从以下三个方面进行审查：
（1）平台资质：存证平台的股东及经营范围独立于原被告，具有独立性，且通过国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测，其运营的保全网具有作为第三方电存证平台的资质。
（2）取证技术的可信度：保全网通过可信度较高的谷歌开源程序进行抓取而形成的的网页截图、源码信息、调用日志能相互印证，可清晰反映数据的来源、生成及传递路径，应当认定由此生成的电子数据具有可靠性；
（3）电子证据保存完整性：保全网采用符合相关标准的区块链技术对电子数据进行了存证固定（一）电子数据真实上传：通过在FACTOM区块链中查询内容的上传时间，并锚定交易哈希值，确认在比特币区块链中查询到该区块节点中包含的内容和FACTOM中存放点内容hash值一致，以证明电子数据真实上传至FACTOM区块链和比特别区块链中；（二）通过hash值一致判定是诉争的电子数据。
综上，上述证据可以作为案件认定侵权的依据。
（二）北京知识产权法院区块链第一案
由北京知识产权法院判决的中文在线公司与京东的案件中，原告通过系统对电子证据进行存证，北京知识产权法院对电子证据的效力进行了认定：
1、法律依据：《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>》第一百一十六条、《中华人民共和国电子签名法》第八条，上文已写明，不再赘述。
2、具体到本案，从以下三个方面进行审查：
（1）平台资质：存证平台独立于原被告，其运营的IP360数据权益保护平台通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心和国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心（北京）的检验认证，具备作为第三方电子存证平台的资质。
（2）电子数据生成及储存方法可靠性：用户登录IP360平台申请取证后，IP360云服务器会将回收并重新初始化的服务器资源自动分配给用户使用，且对所有操作步骤、获取内容进行记录，且该过程获得中国科学院国家授时中心的北斗卫星授时系统进行时间认证，保证电子数据形成时间的准确性。同时，对计算机及网络环境进行一系列标准化情节性检查，排除不利影响。
（3）保持电子数据完整性方法可靠性：每个点数据文件在完成取证后，会存储于IP360云系统汇总，自动生成一个唯一对应其进行加密的数字指纹（hash值），该指纹将通过区块链系统同步备份于具有认可证书的司法鉴定中心，并生成数据保全证书，证明电子数据自申请十件起已经存在且内容保持完整，未被篡改。
根据无讼案例查询，中文在线的起诉讼中均使用了对电子证据进行存证，北京东城区法院、北京知识产权法院均认可了通过该种方式进行存证的证据。
（三）总结：诚如在杭州互联网法院“区块第一案”判决书中所说，“采用区块链等技术手段存证固定的电子数据，应秉承开放、中立的态度进行个案分析认定。既不能因为区块链等技术本身属于当前新型复杂技术手段而排斥或者提高其认定标准，也不能因这项技术具有难以篡改、删除的特点而降低认定标准，应根据电子数据的相关法律规定综合判断其证据效力”。