luda 读后感
制
度
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如
何
形
成
的
只有不断地自我反思
都已深深嵌在这个世界之中
我和你
《制度是如何形成的》作者苏力，是北京大学法学院教授、院长。这本书是苏力老师发表的部分论文、学术随笔和读书笔记汇编而成。苏力先生的魅力就在于从日常生活中的俗事出发提炼出法学大义来，引人深思，而这本书，逻辑之缜密，见解之独到，几经再版，确为苏力先生的经典之作。
01
第一编
关注社会和法律
热点问题
全书共分为三编，第一编主要是关注社会上的一些热点问题，例如言论自由和隐私权的问题，苏力先生以英国戴安娜王妃之死为例，一层一层分析事件背后所折射出的法学理论。世人多将戴安娜王妃之死归罪于传媒，戴安娜的兄长甚至明确指责媒体手上有戴安娜的血。然而作者向我们分析在抛却感情因素之后，任何人都能够得到造成车祸的罪魁祸首是醉酒驾驶的司机而不是媒体记者的判断。记者们理应受到某种行政或职业上的处罚。人们之所以谴责传媒更多的是一种失去美好象征后的情感使然，这种情感支配着他们寻找替罪羊来排解心中的怒火与悲伤，而不是苛责同为死者的司机。
由此引出隐私权的问题，作者从新闻自由的角度来重新考虑，阐述新闻媒体将隐私用到极致是为了满足普罗大众的窥探欲，而若为避免当下新闻自由权利的滥用可能带来的恶性后果，是否又必须废除由人民群众赋予新闻媒体的这种自由权利呢？答案当然是否定的，正如福柯对权利的逻辑的解释：权利并不是哪一个人绝对拥有的“东西”，而是一种可能会发生流变的关系。这场悲剧引发的也是对人类自身荒谬、悖论式的难堪境地的质疑，我和你都已深深嵌在这个世界之中了，只有不断地自我反思。
我要讲讲切合题目的这篇制度是如何形成的。作者开篇用了一个非常经典法学家们耳熟能详的案例，即马伯利诉麦迪逊案详解制度是如何形成的这一深刻命题。作为司法审查里程碑意义的案例，苏力先生却从某种意义上限定了其创造意义。他认为制度的发生形成的内在逻辑是历时性的而不是共时性的，是在漫长的时间流逝中完成的，是无数人的历史活动最终导致的。而美国学者多少夸大了马伯利一案对司法审查制度形成的意义。作者的这一观点也证明了我和你都深深的嵌在这个世界之中，我们的日常活动都在或多或少的推动这个社会的发展，制度的形成。
作者在叙事论理中寻求的是以普通人的眼光带入命题，以法学家的理智分析命题，既有非法学研究者感兴趣的热点问题和现实关注，又有法学研究者最喜欢的严谨的释法，朴实易读而非晦涩难懂。
第二篇
学术反思
第二编“法的故事”更多的是作者对学术的反思，法学是比较枯燥的学说，尤其法学理论更是毋庸置疑的。但是法学隶属的是上层建筑级的科学，它需要与时俱进的法律支持，需要逻辑严谨的理论支撑，由此才能适应当前社会对法治的呼吁。苏力先生在文中常提到：“在社会实践中特别是中国社会变迁中反思法学研究及方法，并不是多余的，而是法学家必须经常扪心自问的。”所以作者对法学理论的反思就在此了。
这一编中我最喜欢曾经的司法洞识这篇文章，这是作者对过去传统司法理论的介绍和反思。唐太宗说过“以史为鉴，可以知兴替”，越多了解和反思中国传统的司法，才能找准漏洞和缺陷，对现在热火朝天的司法改革十分有意义。作者以位于山西省平遥古城县衙保留的一副楹联入手，引出长久以来支配着国人的息诉思想。上联是：莫寻仇、莫负气、莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己。下联是：要酌理，要揆情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天。作者认为上联是一个有关诉讼的经济学分析，打官司的成本是费心费力费钱的，并且诉讼的结果是不确定的，这在当时也是有一定的普法教育意义的。下联仔细分析更多的是对审判者的要求，而这要求不仅仅是为官的要求，更多的是为司法官的要求，甚至加上了“孽”“天”这样的民间信仰，虽然现在看来是虚幻的，但在当时对地方司法官员是有震慑作用的。
这一楹联相比我们现在的司法制度，更多体现当时对诉讼者和审判者的并重，追求一种整体的司法制度观念，甚至将诉讼者放到首要位置，是非常有智慧的体现，他显出当代司法制度在研究上的一个盲区。因为现代司法制度往往研究的是具有专业知识从事法律工作的诸如法官、律师之类，而实际上诉讼者在推动司法向前发展上有着无可比拟的重要作用，这是值得当代法律工作者值得思考的命题。但是，这幅楹联对审判者的要求却未必有效，因为在缺乏强有力的监督面前，给予司法裁量权越多，就越容易滋生腐败。毕竟，将绝对权力的监督寄予“孽”“天”在现在看来是毫无作用可言的。我们现在强调将权力关进制度的笼子里，就是为了克服监督不力，权力滥用的问题。多管齐下的监督之道是让权力在正确的轨道行使的保障。
03
第三篇
读书笔记
第三编是苏力先生的五篇读书笔记和读后感，苏力先生说关注现实、反思自我、认真读书构成了一个法学家的“应为”，这本书的内在逻辑顺序也是这样的。而我认为，关注现实、反思自我、认真读书这三者也应该成为我们每一个人的“应为”。互联网时代的迅速发展，致使我们大多沉迷于网络游戏、朋友消息和不断更新的时讯新闻中，以往热闹的书店现在门可罗雀，人与人之间的关联甚至取决于一个脆弱的移动终端，认认真真读书研究的人总的来说是变少了的，这是时代的进步，也是时代的悲哀，正如《双城记》中所述：“这是最好的时代，也是最坏的时代”。然而“腹有诗书气自华”从来不是空谈，在任何的工作岗位上都需要从书籍中涉猎知识，提高能力。
最后一编作者定为阅读秩序，从编名可以看出作者身为法学家独有的内在逻辑，阅读也一定有它内在所应遵循的秩序。从作者对这几篇读书笔记的编排上可以看出是采用层层推进的娓娓道来的方法详解法治问题的。
第一篇《法律如何信仰》，这是作者读美国哈佛大学伯尔曼教授的《法律与宗教》有感而发，原书作者不仅讨论了法律与宗教的关系，更在学理上分析了法律与信仰之间的联系。作者有感而发，在强调法治的今天，全社会都应该对法律尊重和倚重。而这种信仰的前提则必须是法为善法且能为大多数人带来利益。
第二篇《认真对待人治》和第三篇《民主与法治的张力》，这其实是都在探讨法学理论上的人治与法治之争。说到这个命题，我认为此处实无需用大量篇幅论证，盖因先生之论述详实，对任何想要了解这一理论的人来说，都是最好的选择。对研习法律数年之久的所谓专业人来说，也是理顺思路的好文章。
第四篇《社群主义的挑战》讨论的是个体和群体之间的斗争，个人主义和社群主义之间的冲突。一部分人由于共同的兴趣爱好和共同利益结合成为社群，而现在，社群主义对作为西方社会基石的个人主义发起了冲击。在我看来，作者的第三编都是在探讨社会中存在过的法律形态和法律意识。甚至一层扣一层逐渐倾向微观，从越来越细的面去分析，让读者有一种“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”的豁然开朗之感。
文章作者
市南区检察院反贪局科员
朱 佳
新媒体工作室出品
文字 / 朱佳
美编 / 葛帅
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