鲁达
引言
在中央“房住不炒”的背景下，各地纷纷出台限购政策。所谓“上有政策、下有对策”，为规避限购，不少买房人与卖房人签订房屋买卖合同后，通过办理公证的方式明确双方真实意思表示及权利义务安排。为进一步保障自身交易安全、限制登记权利人擅自处分房产，更有买卖双方假借借款之名、为交易房屋设立抵押登记。
且不论公证书并不具有引起不动产物权变动的效力，也不考虑借款合同会否因通谋虚伪意思表示而无效，并影响抵押合同效力等问题。在现行法律框架下，在不动产上设立抵押权能否保障实际买房人的权利——我们从黄晓明先生斥资3600万元购买的豪宅说起，共同探究未办理权属登记的买房人面临的法律风险。
一
案情简介
根据公开裁判文书查询信息，黄晓明先生于2013年1月31日，与张昊龙签订《北京市存量房屋买卖合同（自行成交版）》（以下简称合同），约定张昊龙向黄晓明先生出售址于北京市朝阳区四季星河中街1号院3号楼22层3单元2601号房屋（以下简称案涉房屋）。
案涉房屋已于2012年12月交付黄晓明先生。2013年1月至2013年5月间，黄晓明先生通过向合同指定收款账户转账等方式支付了约定的购房款3600万元。
鉴于签订合同时张昊龙为限制民事行为能力的未成年人，经山西省太原市城南公证处作出（2012）并南证民字xx号《公证书》公证，由张昊龙之父张某宇、之母邢某某作为其法定监护人委托张某翼出售其名下案涉房屋。
但是，由于此时黄晓明先生尚不具备北京市购房资格，故双方并未实际办理案涉房屋的所有权转移登记，而是在合同中约定：“当事人双方同意，买受人可随时通知要求出卖人办理房屋权属转移登记手续，如买受人不符合住房限购政策，待买受人符合住房限购政策或住房限购政策取消后，买受人亦可随时通知要求出卖人办理房屋权属转移登记手续，买受人向出卖人发出通知后五日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。”
同时，黄晓明先生之母张某霞与张某翼签订了一份《借款合同》，借款金额为3600万元，以该《借款合同》为主合同签订了《抵押合同》。张某霞作为抵押权人，于2013年1月31日就案涉房屋登记设立一般抵押权。双方当事人均认可事实上并不存在3600万元借款，该抵押操作仅为保障案涉房屋的交易安全。
黄晓明先生于2018年4月16日向北京市朝阳区房屋交易管理事务中心提交了购房资格核验申请，于当日初步核验通过。但此时，案涉房屋因于2017年12月21日被山西省长治市中级人民法院查封、并于2018年5月8日、2019年4月28日分别被山西省太原市杏花岭区人民法院、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院轮候查封，而导致事实上无法办理权属转移登记。
二
本案裁判观点
2018年，黄晓明先生就上述首封案件向山西省长治市中级人民法院提出执行异议，经该院于2019年3月18日作出（2018）晋04执异34号执行裁定书，裁定驳回异议请求。2019年黄晓明先生提起案外人执行异议之诉，经山西省高级人民法院作出（2020）晋民终213号民事判决书，判决驳回了黄晓明先生要求停止对案涉房屋的执行并解除查封的诉请。
同年，黄晓明先生向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼，请求确认合同有效，并判令张昊龙继续履行、配合办理房屋所有权转移登记手续。2019年12月23日，北京市朝阳区人民法院作出（2018）京0105民初34483号民事判决书，确认合同有效，但驳回了其他诉讼请求。黄晓明先生不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院。2020年9月16日该院作出（2020）京03民终4678号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
此外，张昊龙曾于2016年向北京市朝阳区人民法院提起行政诉讼，请求撤销北京市规划和国土资源管理委员会于2013年1月31日对涉案房屋设立的抵押登记。该院于2017年3月30日作出（2016）京0105行初531号行政判决书判决驳回，北京市第三中级人民法院亦于2017年6月14日作出(2017)京03行终342号行政判决书，对前述判决结果予以维持。
三
案件聚焦
鉴于案涉房屋上实际存在两个不同的法律行为，权利人对案涉房屋或将享有多种权利，如买受人请求出卖人履行过户登记的合同请求权、抵押权人请求就抵押物拍卖、变卖的款项优先受偿的权利。
根据在案裁判文书认定，案涉合同依法成立，合法有效，合同请求权业已成立，且不存在消灭事由，但因存在客观障碍而导致履行不能，故不再赘述。
（一） 本案中，黄晓明先生就案涉房产不能排除司法强制执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年发布，2020年修正，以下简称《执行异议规定》）第28条规定了买房人在满足一定条件下可以排除司法强制执行：
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
（以下简称“第28条”）
根据上述规定，金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有足以排除执行的权利为由提出执行异议及执行异议之诉的，应至少同时满足该规定的四种情形。具体到本案，黄晓明先生于2012年12月起实际占有了案涉房产；并于2013年1月31日签订了案涉合同，该合同的效力亦经北京市朝阳区人民法院的生效判决所确认；其在2013年1月至5月间通过转账等方式支付了全部购房款。至此，黄晓明先生符合第28条（一）至（三）项要件。
根据最高人民法院裁判观点认为，明知自己属于被限购人员仍购买房屋，系因自身原因未能办理产权登记[1]。本案中，首先，黄晓明先生明知自己因北京市的限购政策而不符合购房条件，应当认定其主观上具有一定过错。其次，其请求过户登记行为发生于2018年4月16日，即此前“未办理过户登记”系因己方条件不满足不动产所在地限购政策，尚不具备请求房屋过户登记之条件。故其在法院查封之前未能办理案涉房屋的过户登记不能排除自身方面的限制因素，不符合第28条第（四）项的规定，不享有得以排除司法强制执行的权利。
事实上，买受人在不动产物权登记之前，对该不动产仅享有债权请求权。第28条在一定意义上突破了债权保护的平等性，而呈现出对特殊非金钱债权的优先保护。因此，审判实务中对是否适用第28条采较为审慎之态度，以减缓其对不动产物权登记簿公示公信力的冲击。
就第二款而言，将“合法占有”作为一般买受人的债权可以排除执行的前提条件之一，审判实务中买受人就该“合法占有”应能够举示证明其已入住或使用。具体到本案，黄晓明先生在庭审中提交的物业公司物业服务费发票、代收电费发票、有线电视费等收据，即可证明案涉房屋被司法查封前已经长期处于其合法占有之下。但假使该案中的房屋存在租赁事实，买受人实际上不可能入住或使用，则其举示证明的内容应着重考量买受人是否具备管理和支配不动产的间接合法占有公示外观[2]。
此外，除审查案外人是否满足第28条的四个要件外，对申请执行人的债权性质也需要进行严格审查，亦即，应审查申请司法强制执行的债权是否具有法定优先权或伦理上的优先性。在申请执行人对执行标的物享有担保物权的情况下，即便案外人符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，也不得请求排除担保物权人申请的执行[3]。
（二） 案涉房产因另案被先行查封后，抵押权人，即黄晓明先生之母可向首封法院申请参与分配、并对其拍卖、变卖所得享有优先受偿权。
1.首先应明确的是，抵押权不具有排除强制执行的效力。
案外人执行异议制度设立的主要目的在于通过法定异议、诉讼程序排除对特定执行标的的强制执行。案外人执行异议能否成立，一是案外人对执行标的须具有真实合法的实体权利；二是案外人享有的实体权利足以排除对执行标的物的强制执行。《执行异议规定》中对不动产、动产、银行存款等财产权利提起异议以及异议的处理均有规定。
根据《民法典》第四百一十条之规定，抵押权是指抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时对抵押物折价、拍卖、变卖所得优先受偿的权利，其权利性质具有担保性和优先受偿性，旨在保障债务人按约履行债务。即使抵押物作为执行标的被人民法院依法拍卖、变卖，抵押权人仍可就拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利，并不能当然的阻却物权变动。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称《执行规定》）第31条亦规定：
人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
由此可见，即便黄晓明先生通过其母亲张某霞在案涉房产上设立了抵押权，亦不能产生阻止或者排除案涉房产被司法强制执行的效果。
2.张某霞可以向享有首封处分权的法院申请参与分配，并就案涉房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利。
基于担保物权的优先受偿性，抵押权人在抵押物被人民法院依法拍卖、变卖时，就拍卖、变卖所得享有优先受偿的权利。本案中，如果涉案房产经过人民法院评估、拍卖，对涉及抵押物拍卖、变卖所得，抵押权人即黄晓明先生之母可以依据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020年修正）》（以下简称《民诉解释》）第五百零八条的规定，向人民法院提出参与分配申请。如未获支持或者财产分配顺位、受偿金额等发生争议的，可根据《民诉解释》第五百一十一条的规定，对执行分配方案提出书面异议。
依照上述规定，在参与分配程序中，抵押权人可主张就抵押物的拍卖、变卖所得优先受偿。而最高人民法院于2019年11月29日发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）中涉及优先受偿权人提起的执行异议之诉的处理观点亦倾向于通过申请参与分配程序而不是案外人执行异议之诉的方式处理。
（三）类案处理建议：加强对抵押财产的监控，及时采取保全措施，若存在先行查封的情况应及时主张权利。
虽然抵押权人就抵押财产经司法拍卖、变卖后所得的价款具有优先受偿权,但其抵押权的实现将受制于首封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。
《执行规定》第56条
对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
所以，如果抵押财产被其他债权人先行司法查封、扣押后，抵押权人将丧失优先处置权。同时因抵押权人主张抵押权需要向首封法院申请，在首封法院为异地法院的情况下，或将增加抵押权人与法院的沟通协调成本。
此外还需注意的是，在《民法典》生效后，如无特别约定，抵押人转移抵押财产不再需要经过抵押权人同意。
第四百零六条
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
尽管第四百零六条对抵押权的追及效力一并作出了规定，对于抵押权人来说，就转移后的财产实现抵押权的难度将大大增加，加强监控并及时就转让所得价款进行提存或要求清偿，方能最大限度保障抵押权的实现。
注释：
[1]（2020）最高法民申2233号民事裁定书中认为：“二审判决已查明昆明市于2011年开始房屋限购，后于2014年8月解除限购。李凯宇于2011年购买案涉房屋时，其本人和丈夫肖英红名下已有两套房屋，不符合昆明市限购政策规定的再次购买房屋条件……李凯宇明知自己属于被限购人员仍购买房屋，系因自身原因未能办理产权登记。
[2]余长智：《一般买受人物权期待权的严格适用》，在《人民司法》2019年第23期，第11页。
[3]参考案例：湖南省高级人民法院（2018）湘民终116号李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉民事判决书。
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