admin 指南：本文摘自最高人民法院刑事审判第一庭法官赵俊博博士撰写的《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，原摘录于《法律适用》 2016年第7期，省略注释，便于阅读。
既猥亵成年被害人又猥亵儿童的是否数罪并罚
（一）问题的提出
[案例4]
2012年5月28日至31日，被告人王晓鹏利用作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，在体检过程中对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。
法院审理认为，被告人王晓鹏对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生进行猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应予并罚。对王晓鹏以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。〔6〕
根据通说的罪数理论和司法惯例，对行为人在判决宣告以前所犯数罪，如果属异种罪行的，应予并罚，如果属同种罪的，则不实行并罚。〔7〕刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱罪（即对象为已满14周岁的被害人）与猥亵儿童罪。行为人猥亵数人，其中既包括成年被害人，也包括儿童的，严格按照构成要件分析，无疑同时构成了强制猥亵罪、猥亵儿童罪，[案例4]即属该种情形。从形式上看，将强制猥亵罪与猥亵儿童罪作为异种数罪理解，标准明晰，便于司法实践把握，对同时猥亵妇女、儿童的予以数罪并罚，似乎是合乎逻辑的结论，对此种处理方式的合理性，笔者并不质疑。但由此可能引发的问题，不无探讨的必要。
其一，如果行为人分别猥亵3名被害人，被害人均系未满14周岁或已满14周岁，在不具备加重情节的情况下，应以猥亵儿童罪或强制猥亵罪一罪，在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚；而如果3名被害人中有2名被害人已满14周岁，则行为人构成猥亵儿童罪的同时，还触犯强制猥亵罪，数罪并罚的结果，从理论上讲，存在比只认定一罪判处的刑罚更重、甚至有超出五年有期徒刑的可能，即分别猥亵2名妇女和1名儿童，数罪并罚判处的刑罚可能重于猥亵3名儿童。这与我们对猥亵儿童的危害性较猥亵妇女严重，从而应该对猥亵儿童判处更重刑罚的通常理解有悖。
其二，如果认为猥亵儿童犯罪与强制猥亵犯罪属异种罪，那么，在自首认定方面也可能带来一定问题。刑法第六十七条第一款规定的是一般自首，即自动投案后如实供述自己的罪行；第二款规定的是余罪自首，即被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对何谓“其他罪行”进行了解释，根据该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。一般认为，司法解释将主动供述异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将供述同种罪行纳入了坦白制度。被告人因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后，又主动供述司法机关尚不掌握的其他猥亵犯罪事实，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系儿童，那么，按照通常理解，因均系猥亵儿童罪，故被告人不构成自首，只成立坦白。反之，如果余罪涉及的被害人包括妇女，既然视猥亵妇女与猥亵儿童为异种罪，那么，被告人供述余罪的行为即构成自首。所供余罪为更重的猥亵儿童罪，只能成立坦白，所供余罪为相对轻一些的强制猥亵妇女，反倒可以构成自首，从而获得更大的从宽处罚幅度，如此将猥亵儿童罪与强制猥亵罪解释为异种罪，不能说没有任何问题。
（二）作为司法惯例之例外的可能
理论通说及司法惯例一直以构成要件及其罪名之异同，作为区分同种罪与异种罪之标准，坚持这一通行标准是必要的。但鉴于刑法分则条款对构成要件设置及罪名确定的复杂性，对是否系同种罪，又不能完全拘泥于简单的形式判断。将猥亵儿童罪与强制猥亵罪妇女解释为异种罪，固有其标准明晰等优点，但也存在弊端，一如上述。笔者认为，将二者视为同种罪，按照强制猥亵罪从重处罚，于理论逻辑足以自洽，于司法实务也不无裨益，主要理由如下：
其一，强制猥亵罪与猥亵儿童罪具有刑法规定的一般罪与特殊罪的关系。两罪为同一法条不同款项规定，均属以强奸以外的方式侵犯被害人性的自主权及身心健康的行为，在罪质上具有同一性，而其形式上的差异相对较次要。在客观方面，强制猥亵罪表现为采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵，猥亵儿童罪对手段是否具有强制性则无要求。也就是说，采取强制手段实施的当然构成犯罪，未采取强制手段的，则视为违背儿童意志。刑法将强制猥亵罪与猥亵儿童罪分别规定，并规定对猥亵儿童罪从重处罚，旨在突出对儿童的特殊保护，可以将强制猥亵罪作为猥亵犯罪的一般条款，猥亵儿童罪则属特殊条款，凡是符合猥亵儿童罪的行为，也必然符合猥亵犯罪的一般条款。《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪原罪状修改为“采取暴力、胁迫……强制猥亵他人”，为理顺强制猥亵罪与猥亵儿童罪的关系进一步拓展了空间。针对儿童与非儿童实施的猥亵行为只是在入罪条件方面宽严有别，在二者均构成犯罪的情况下，则并无实质差异。而是否属于同种罪及应否并罚，均是在数行为已构成犯罪的情况下，在处断上的进一步法律评价。因此，两罪在犯罪对象、客观方面的差异，不足以成为支持对两罪进行数罪并罚的当然理由。两罪之间一般与特殊的关系，为择一罪即包容性更强的强制猥亵罪从重处罚提供了可能。
其二，奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪一直系独立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消奸淫幼女罪独立罪名，规定对奸淫幼女的以强奸罪论处。2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称《强奸案件解释》，2013年最高人民法院以该解释的依据已被修改，不再适用为由予以废止）规定，对于已满十四不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚……对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。考察《强奸案件解释》制定的背景，主要旨在解决如下问题，即实践中，已满十四不满十六周岁的人奸淫幼女的，如果以奸淫幼女罪论处，似乎与刑法总则第十七条规定的该年龄段未成年人只对故意杀人、强奸等八种犯罪承担刑事责任的规定有悖。故而对于已满十四不满十六周岁的人与幼女发生性关系的，司法解释明确以强奸罪定罪；既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，则以强奸罪从重处罚。《强奸案件解释》正确处理了强奸罪与奸淫幼女罪的关系，即二者存在一般与特殊的关系，凡属奸淫幼女的，也必然同时符合强奸罪的规定。目前，由于2002年两高取消了奸淫幼女罪独立罪名，《强奸案件解释》的依据发生变化，故而被废止，但解释所体现的认定奸淫幼女与强奸具有同一罪质，对形似“不同罪名”但实属同种罪质的犯罪，按照普通罪罪名从重处罚的精神，对处理强制猥亵罪与猥亵儿童罪应否并罚，仍有参照价值。
值得探讨的是，2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪，旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”，提供一种釜底抽薪的解决方案。但是，从解释论的角度来看，奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系，未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责，与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任，并不矛盾，不能机械的认为，认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲，《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚，亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此，取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案，值得商榷。目前，对奸淫幼女的均以强奸罪论处，无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别，亦造成司法统计的盲点，对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便，利弊得失，值得思考。
其三，按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应，且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案(九)增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此，对于猥亵人数众多，其中既包括妇女、成年男子，也包括儿童的，以强制猥亵罪一罪，在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内，或者适用五年以上有期徒刑的加重条款，予以从重处罚，足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面，鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪，那么，对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行，依法认定为坦白，视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度，可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。
当然，受制于通说及司法惯例的制约，上述解决方案是否有其他弊端，能否被实务部门接受，尚待理论与实践的检验。退一步讲，即使按照目前的惯例，对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚，在决定执行的刑罚时，也应考虑该情形的特殊性，确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。
来源：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》
作者：赵俊甫